La docente Juliana Santaella dictó la conferencia «Actividad contractual y responsabilidad del Estado»

En el marco del análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado en sus dimensiones precontractual, contractual y extracontractual, el pasado 25 de marzo de 2026 se llevó a cabo la tercera sesión de 2026 del ciclo “Voces del Derecho en las Regiones”, titulada “Actividad contractual y responsabilidad del Estado”, con la invitada Dra. María Juliana Santaella Cuberos, funcionaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y candidata doctoral en Administración, Hacienda y Justicia de la Universidad de Salamanca. A partir de su exposición, la ponente concluyó que el artículo 90 de la Constitución Política es la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, fundamento tanto de la responsabilidad extracontractual como de la precontractual y la contractual, por lo que todos los elementos del juicio de responsabilidad —el daño antijurídico, la imputación fáctica y la imputación jurídica— deben acreditarse en cualquiera de estas tres dimensiones.

La contratación estatal suele identificarse con el contrato estatal en sentido estricto, pero la Dra. Santaella propuso como premisa axial que ese contrato es únicamente la parte más relevante de un concepto más amplio: la actividad contractual, comprensiva de todo lo que rodea la celebración y ejecución del vínculo negocial, desde las primeras negociaciones entre las partes hasta las garantías postcontractuales. Esta distinción no es meramente académica: permite identificar tres dimensiones de responsabilidad que, aunque distintas, comparten el mismo fundamento constitucional. Así lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 1996, al examinar normas de la Ley 80 de 1993, al afirmar que el artículo 90 constitucional es el fundamento de la responsabilidad contractual, precontractual y extracontractual del Estado.

En la etapa precontractual, la ponente identificó cuatro eventos principales de daño. El primero es la privación del derecho a participar en un proceso de selección transparente y eficaz, que puede materializarse mediante la revocatoria ilegal del acto de apertura o la declaratoria ilegal de desierto del proceso; la reparación reconocida son los gastos de estructuración de la propuesta, debidamente actualizados. El segundo es la lesión al derecho del proponente a que su oferta sea valorada: cuando la propuesta no figura en el informe de evaluación, la jurisprudencia reconoce los gastos de estructuración más un porcentaje del valor de la propuesta fijado en equidad mediante el arbitrio judicial, mantenido reiteradamente en un diez por ciento (10%). La Dra. Santaella resaltó que este evento puede resultar económicamente más favorable para el oferente que una reclamación por vulneración al derecho de adjudicación, dado que la carga probatoria es notoriamente menor: basta acreditar que la propuesta no apareció en el listado de evaluación.

El tercer evento es la vulneración al derecho a ser adjudicatario, cuya carga probatoria es doble: el demandante debe acreditar tanto la nulidad del acto administrativo de adjudicación como que su propuesta era la mejor oferta; la reparación es la utilidad esperada del contrato, actualizada. El cuarto, objeto de un reciente y relevante cambio jurisprudencial, es la lesión al derecho a celebrar el contrato una vez producida la adjudicación. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 20 de mayo de 2024, reconoció en estos casos la utilidad esperada, superando la postura anterior que solo reconocía los gastos de estructuración de la propuesta. Sin embargo, la ponente formuló una observación crítica: la sentencia actualiza la utilidad esperada desde la fecha del acto de adjudicación, cuando en rigor ese perjuicio —de naturaleza de lucro cesante— se causa en el momento en que el contratista habría percibido efectivamente la utilidad según el cronograma contractual, lo que tiene implicaciones económicas de consideración.

En la etapa contractual, la Dra. Santaella identificó dos derechos cuya lesión puede generar responsabilidad. El primero es el derecho a ejecutar el contrato; el segundo, y central, es el derecho a ejecutar el contrato en las condiciones pactadas. La ponente precisó que el incumplimiento y los hechos generadores de la responsabilidad sin culpa —teoría de la imprevisión, ius variandi y hecho del príncipe— no son daños en sí mismos, sino hechos generadores del daño, cuya consecuencia es precisamente la lesión a ese derecho a ejecutar en las condiciones pactadas. Este encuadre dota de mayor coherencia sistemática al régimen de responsabilidad contractual.

Respecto de la responsabilidad extracontractual en el marco de la actividad contractual, la ponente identificó tres supuestos: los daños causados a terceros ajenos al contrato durante la ejecución de una obra pública; los daños causados por terceros en ese contexto, como los perpetrados por grupos armados; y los daños generados durante la ejecución de un contrato que posteriormente es declarado nulo. En este último evento, el perjudicado conserva la acción de reparación directa, dado su carácter residual consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 y confirmado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del año 2020.

El espacio cerró con un amplio debate en el que se abordaron, entre otros temas, la procedencia de la cláusula penal —pero no de las multas, que tienen función conminatoria y presuponen contrato vigente— una vez vencido el plazo de ejecución cuando el contratista cumple tardíamente, conforme al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; la gestión del riesgo y los rubros del AIU en contratos de servicios de alimentación escolar; la responsabilidad extracontractual por daños a terceros durante la ejecución de contratos de obra y el papel de las pólizas como instrumento preferible a la cláusula de indemnidad; y el reconocimiento del daño moral en personas jurídicas, punto que la ponente identificó como un debate aún no resuelto de manera unínime por la jurisprudencia. El ciclo “Voces del Derecho en las Regiones” se celebra el último miércoles de cada mes a las 6:00 de la tarde en modalidad virtual, como iniciativa de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia a través de sus coordinaciones regionales. La próxima sesión tendrá lugar el miércoles 29 de abril de 2026 y abordará el tema “Energía que nace en la comunidad: el futuro de la transición energética en Colombia”, con la Dra. Danna Caicedo. La inscripción es gratuita.